肖中華教授:盜竊罪手段不應包括“公開盜竊”

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刑法第264條規定瞭盜竊罪,但沒有敘明盜竊罪的行為,通說歷來主張“秘密竊取”是盜竊罪中取得他人財物的手段,並認為此客觀要件要素,是盜竊罪區別於搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、侵占罪等其他占有型財產犯罪的重要標志。“秘密竊取”,是指行為人采取自以為不為財物占有人發覺的方法,暗中將財物取走的行為。行為人取得財物具有秘密性,是相對於財物占有人而言的,因此,行為人隻要自以為取得財物不為占有人所知悉,即使主觀上明知有財物占有人以外的第三人在場而取得財物,仍然成立盜竊罪。至於財物占有人實際上是否在場,是否知悉、覺察行為人取得財物行為,則不影響盜竊罪的成立。例如,甲在停車棚采取撬鎖的方法取得他人電動車,而停車棚的看管人誤認為該車屬於甲所有,沒有理會甲推走電動車的行為,在此,甲主觀上自以為看管人(亦為財物占有人)沒有發覺,看管人實際上也未發覺,甲自然成立盜竊罪。

  

盜竊罪的手段是否包括“公開盜竊”

近年來,受國外有關刑法理論的影響,我國有刑法學者主張,盜竊罪的手段包括“公開盜竊”,即認為行為人主觀上認識到財物占有人在場,而仍當著財物占有人的面以平和的方式取得財物的,也屬於盜竊罪。例如,行為人將物主剛從陽臺落下至路面的財物,在物主的視線內取走財物的;行為人當著工廠保安的面旁若無人地撬鎖開倉將倉庫內的物資拿走的,均被認為屬於“公開盜竊”的盜竊罪。筆者認為,盜竊犯罪手段不應包括“公開盜竊”。具體理由在於:

  

首先,漢語中的“盜竊”“竊取”的基本含義本身就排斥所謂取得財物的“公開性”,將所謂“公開盜竊”視為盜竊罪的范疇,不僅違背文義解釋的基本要求,而且損害國民預測的可能性。換言之,在漢語中,以“公開”修飾“盜竊”或“竊取”,屬於自相矛盾的錯誤表述;“公開盜竊”的專業性術語對於民眾來說完全不可接受。傳統理論在“竊取”之前以“秘密”狀語修飾,也隻是為瞭強調秘密性而已,並非在邏輯上可以得出同時存在與之相提並論的“公開盜竊”。

  

其次,主張“公開盜竊”立場的學者,擔心不承認“公開盜竊”作為盜竊罪的行為樣態,便會限制盜竊罪的處罰范圍或者造成刑罰處罰的漏洞,其實際上是“先有結論再找論據”的邏輯思維。以“公開盜竊”敘述的事實,無一例外地屬於對他人財物的“公然取得”;對於這些事實不以盜竊罪評價,並不意味著不予刑罰處罰,而將所謂的“公開盜竊”行為依照我國刑法關於搶奪罪的規定定罪處罰,便不存在刑罰處罰漏洞。這當然涉及對“搶奪”的界定問題。

  

再次,有的國外刑法理論將所謂“公開盜竊”作為與“秘密竊取”相並列的盜竊罪方式,是因為其刑法中沒有類似我國刑法中搶奪罪這樣的獨立構成要件或犯罪定型,相對於暴力手段的搶劫罪(強盜罪)而言,平和手段取得財物的犯罪,如果行為人沒有采取欺詐、侵占等特別類型的手段,就隻能納入盜竊罪的范疇。而在我國,盜竊罪與搶劫罪之間還存在搶奪罪這一具有“中間”性質的獨立類型。所謂“公開盜竊”雖然不似通常情況下的搶奪行為對財物施以強制力,但具有搶奪的“公然取得”的特性,納入搶奪罪相對合理。

  

“公開盜竊”爭議的實質涉及盜竊罪與搶奪罪的界分

  

主張“公開盜竊”的立場導致盜竊罪外延的相對擴大和搶奪罪外延的相對縮小,反對的立場導致的結果則相反。因此,如何看待“公開盜竊”的性質,就必然造成盜竊罪與搶奪罪外延的“此消彼長”或“此長彼消”。主張“公開盜竊”的觀點,正是借道於搶奪罪的構成要件限定路徑,通過壓縮搶奪罪的成立范圍,從而將所謂“公開盜竊”擠壓至盜竊罪之中,以便擴大盜竊罪的處罰范圍。該觀點將“對物的暴力”作為搶奪罪的構成要件要素,並且強調搶奪罪的對象僅限於“他人緊密占有的財物”。顯然,在“公開盜竊”場合,行為人不存在“對物的暴力”,卻可以對“他人非緊密占有的財物”實施取得,以此為據似乎可以證偽“公開盜竊”的搶奪屬性,證成“公開盜竊”的盜竊屬性。然而,在筆者看來,“對物的暴力”隻是搶奪罪的通常特征而非構成要件要素,他人對財物是否“緊密占有”也不具有評判和決定行為是否具有搶奪屬性的功能。以上述兩個要素限制搶奪罪的成立范圍,不過是人為添設、刻意擴大盜竊罪處罰范圍的道具。

  

首先,搶奪罪客觀上表現為公然取得他人財物,數額較大,或者多次公然取得他人財物的行為。“公然取得”是指行為人在被害人發覺、知悉且行為人對此明知的情況下,將財物予以不法取得。取得財物的“公然”性,是搶奪行為與盜竊、詐騙、侵占等占有型財產犯罪在手段上的重要區別,也是搶奪罪危害程度總體上重於盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的實質依據。搶劫行為人對被害人人身實施暴力、脅迫或者其他強制手段,取得財物自然也具有公然性;搶奪與搶劫的區別則在於行為人對被害人的人身並不實施暴力等強制手段,通常隻是對財物行使強制力,從而取得財物。雖然這種強制力亦可以稱為“對財物的暴力”,但是我國刑法並沒有規定搶奪罪的行為人必須對財物施以暴力。在被害人發覺行為人取得財物的某些場合,由於被害人難以現實地控制財物、無法防備行為人不法取得財物,此時行為人無須以暴力取得財物。例如,在交易過程中,行為人以試車為由,當著商傢的面將尚未支付貨款的自行車騎走,當然屬於公然取得他人財物的搶奪行為。

  

其次,財物是否為他人緊密占有,無論事實描述上還是價值判斷上均不具有限定搶奪罪成立的功能,也不具有區分盜竊罪與搶奪罪的作用。申言之,隻要是他人占有的財物,不論是否為他人緊密占有,都可以成為盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪等大多數財產犯罪的對象(侵占罪除外),他人非緊密占有狀態下的財物甚至還可以成為搶劫罪的對象。例如,行為人使用暴力、脅迫或者其他手段在法律形式上變更不動產權屬,從而成為名義上的不動產所有人,即使原產權人非現實地占有該不動產,行為人亦成立搶劫罪。既然他人非緊密占有的財物可以成為搶劫罪的對象,那麼其成為搶奪罪的對象更加具有現實可能性和合理性。

  

再次,主張“公開盜竊”立場的觀點之所以將搶奪對象限定為“他人緊密占有的財物”,重要的論據之一是:我國刑法將“其他嚴重情節”與“數額巨大”相並列,“其他特別嚴重情節”與“數額特別巨大”相並列,作為搶奪罪法定刑升格的情節加以規定,而相關司法解釋又分別將“導致他人重傷”“導致他人死亡”作為“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”的情形加以明確,如果行為人不是公然取得“他人緊密占有的財物”,便不具有致人重傷、致人死亡的可能性,也就不能認定為搶奪罪。筆者認為,這種限制解釋的動機在於試圖以“財物並非為他人緊密占有”為由排斥公然取得財物的搶奪屬性,以便將其解釋為“公開盜竊”,但是其論證存在明顯的邏輯錯誤。因為,依照刑法和司法解釋的規定,將致人重傷、致人死亡作為搶奪罪的加重情節,並不意味著所有的搶奪罪都具有導致加重結果的可能性。在結果加重犯和情節加重犯形態中,基本犯的行為,並不以各種加重結果或者加重情節的可能性為要素。例如,刑法明確將致人重傷、死亡作為搶劫罪的加重結果,也不意味著搶劫罪的基本構成都必須以具有致人重傷、死亡可能性的暴力手段實施;詐騙罪完全是平和手段的侵財犯罪,但是司法解釋也將“造成被害人自殺”等情形作為從重處罰的情節予以規定。

  

否定“公開盜竊”屬於盜竊罪,以“公然取得”取而代之涵攝相關事實,不僅是文義解釋的學理要求、搶奪罪犯罪定型的立法要求,也是罪刑相適應原則的必然要求。因為在主觀惡性和客觀危險方面,公然取得他人財物的行為,即使未對財物施以暴力,也與秘密地竊取財物行為具有重大的質的區別,而與通常情況下針對物施以暴力的公然取得行為,僅具有同質性前提下的量的差異。在刑法理論上和刑事司法實務中,應當堅決反對“公開盜竊”觀點,以正確體現刑法立法精神。

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